Feshin Son Çare Olması İlkesi Kapsamında Çalışanın Grup Şirketlerinde Değerlendirilme Zorunluluğu
İşe iade davalarında, feshin geçerli ya da haklı nedene dayandığının ileri sürülmesi durumunda mahkemece feshin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı, fesihte son çare ilkesine uyulup uyulmadığı da denetlenmektedir. Bu denetleme yapılırken feshin geçersizliğini ileri süren ve işe iade talebinde bulunan davacının fesihten önce grup şirketlerinde değerlendirilmediği yönünde herhangi bir iddiası olup olmadığına da bakılmaktadır.
Yargıtay 9. HD’nin 20.02.2017 gün 2016/9065 Esas ve 2017/2090 Karar sayılı ilamında da özetle bu hususa değinilmiş davacının somut olarak başka yerde değerlendirilebileceği iddiasında bulunmadığı belirtilerek grup şirketlerinde değerlendirilme hususunun nazara alınmaması gerektiği belirtilmiştir.
Mahkemenin değerlendireceği bir başka husus, tüm grup şirketlerini bağlayan işe alımları, nakilleri ve çıkışlarını düzenleyen ortak bir personel yönetmeliği var mıdır? Bu araştırılır.
Yargıtay 22. HD’nin 16.09.2011 gün 2011/221 Esas ve 2011/786 Karar sayılı ilamına göre “……Davacının diğer şirketlerde değerlendirilebileceği uygun bir pozisyonunun bulunup bulunulmadığı hususuyla ilgili aynı holdinge bağlı her şirket ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğunda öncelikle personel transferi ile ilgili yönetmelik veya benzeri bir düzenleme bulunup bulunulmadığı araştırılmalıdır. Personel naklinin davalı şirketin tek taraflı iradesine bağlı olup olmadığı veya davalının bu hususta yapması gereken işlemlerin ne olduğu, diğer şirketlerde davacının değerlendirilebileceği uygun bir pozisyonun bulunup bulunulmadığı gibi hususlar açıklığa kavuşturulmalıdır…” denilmektedir.
Kimi zaman şirket birleşmesi söz konusu olduğunda gerçekten birleşme sonucunda tüzel kişilik sona erdirilmiş midir? Bu hususta çalışanın grup şirketlerinde değerlendirme imkânı var mıdır? Bu hususta da araştırma yapılmaktadır.
Yargıtay 9. HD’nin 02.11.2009 gün 2009/1917 Esas ve 2009/29704 Karar sayılı ilamına göre “… Grup şirketlerinden bir şirketin diğer bir şirket ile birleşmesi halinde istihdam fazlalığının meydana gelmesi mümkün ise de işçinin birleşen şirket dışında grubun diğer şirketlerinde çalışma olanağının olup olmadığının somut olarak araştırılması gerekir. Zira davacı davalı şirketin bağlı olduğu ana şirketin personel yönetmeliği kapsamında çalıştırılmış ve grup şirketlerinin kendi bünyelerindeki lojistik faaliyetleri devam etmektedir. Aynı gruba bağlı şirketlerin ana şirket etrafında birleştikleri, aynı gruba bağlı ana şirket dışında, ana şirketin asıl faaliyet alanına dahil asil veya yardımcı işler dahil, değişik faaliyet alanlarında birden fazla şirket kurulduğu, özellikle ana şirket personel yönetmeliğinin tüm şirketlere uygulandığı, şirketler arasında bu yönetmelik kapsamında işçi naklileri gerçekleştiği de bilinmektedir. Ana şirket veya holdinge bağlı şirketlerin ayrı tüzel kişiliğe ve bu nedenle çalışanlarının çalıştığı şirket içinde değerlendirilmesi gerektiği, diğer bağlı şirketlerde istihdam için araştırma yapma zorunluğu olmadığı genel bir olgu olmak ile birlikte, yönetim şekli aralarındaki organik bağ ve yaşanan işçi nakilleri nedeniyle istisnai olarak dikkate alınmalı ve diğer şirketlerde istihdam olanağı olup olmadığı araştırılmalıdır. Grup şirketlerinden bir şirketin diğer bir şirket ile birleşmesi ve tüzel kişiliğinin bitmesi halinde istihdam fazlalığı meydana gelmesi açıktır. Ancak açıklandığı gibi davacının birleştirilen şirket dışında diğer şirketlerde değerlendirme olanağının olup olmadığının somut olarak araştırılması gerekir. Zira ana şirket yönetmeliği bunu gerektirdiği gibi grup şirketleri kendi bünyesinde lojistik faaliyetlerine devam etmektedir. Kısaca lojistik faaliyetlerinde bulunan şirket tüzel kişiliğini sona erdirse bile lojistik faaliyetlerini devam edilip edilmediğine bakılmalıdır.”
Mahkemece feshin son çare olması kapsamında yaptığı başka bir araştırmada grup şirketlerinde de istihdam fazlalığı nedeniyle işten çıkarma yapılıp- yapılmadığına bakmaktır.
Yargıtay 9. HD’nin 24.12.2007 gün 2007/24415 Esas ve 2007/38774 Karar sayılı ilamına göre “… Personel fazlalığını gidermeye yönelik olarak işçi çıkarma da işvereni bağlayan herhangi bir sosyal seçim ilkesi öngörülmediği gibi davalı işverenin diğer işyerlerinde de işgücü fazlası personeli çıkarma yoluna gittiği, bu nedenle diğer işyerlerinde çalışma olanağı bulunmadığı kabul edilmelidir. Ayrıca feshin son çare olması ilkesinin, işçinin aynı gruba ait başka bir şirkete ait işyerinde değerlendirilmesi şeklinde genişletilmesi olanağı bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, aynı gruba da ait olsa farklı bir tüzel kişiliği haiz işverene ait işyerinde işçinin değerlendirilmesi davalı işverenden beklenemez.”
Mahkeme, fesih süreçlerini irdelerken işverenin yaptığı somut çalışmaları da gözlemlemektedir. Davacının fesihten önce şirket içerisinde ya da diğer grup şirketlerinde uygun bir pozisyonda değerlendirilmesi yönünde somut bir araştırma yapılmış mıdır? Örneğin buna ilişkin grup şirketleri arasında yazışmalar var mı? Çalışanın grup şirketlerinden bir diğerine nakil yapılabilmesi davalı işverenin tek taraflı iradesi altında mıdır? Çalışanın, davalı işveren dışında diğer grup şirketlerine de hizmet verip vermediği, geçmişte diğer grup şirketlerine nakil olup olmadığı, nihayetinde grup şirketler arasında personel nakillerinin gerçekleşip gerçekleşmediği de araştırılmaktadır.
Yargıtay 9. HD’nin 22.12.2008 gün 2008/44175 Esas ve 2008/34718 Karar sayılı ilamına göre ”… aynı gruba bağlı ve aynı faaliyet alanında iştigal eden iki şirket arasındaki bağın açıklığa kavuşturulması, iki şirkete ait işyerlerindeki çalışmaların birlikte istihdam olgusu taşıyıp taşımadığı, çalışanların her iki işverene hizmet verip vermediği, şirketler arasında işçi nakilleri olup olmadığı, davacı işçinin neden hizmetine ihtiyaç duyulmadığı, istihdam fazlası olup olmadığı, işverenin tutarlı davranıp davranmadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı araştırılmalıdır.” denilmektedir.
